作者 | 任彦锦

摘要

股东大会作为公司的最高权力机构，其决议是公司意思的最终体现。公司决议的生效必然要经过一定程序及内容规范，否则决议即存在瑕疵，将瑕疵进行分类就产生了决议瑕疵制度不同的立法模式，股东大会决议不成立是“三分法”立法模式下决议瑕疵的类型之一，是对股东大会决议作出的否定性评价，部分大陆法系国家在立法中确立了决议不成立制度，亦有部分国家和地区通过学说及判例形式认可了该项制度，我国也始在司法实践和法律解释中引入该制度，但学术界对其理论基础和适用条件等问题尚无形成一致定论。本文将通过实证分析法及比较分析法，对股东大会决议不成立的内涵外延、立法模式、适用条件、救济程序等开展探究。

关键词

股东大会；决议瑕疵；意思形成；决议不成立

目次

导论

一、股东大会决议不成立之界定

二、股东大会决议不成立的立法模式

三、股东大会决议不成立的适用条件

四、股东大会决议不成立之救济程序

结论

导论

在现代的公司法理论中，公司是拟制的法律主体，作为具有独立人格的法人，其意思决定机关为股东大会。股东大会是公司最高的权利机构，由全体股东组成，股东通过股东大会，争取将其意思转化为公司意思，达到参与公司管理行使股东权利的目的，而意思转换的路径就是股东大会决议，股东大会决议是公司意思的表示方式，发挥意思表示的功能。换言之，股东大会行使其权利和代表公司表达意思仅能通过会议并形成决议的方式进行。而股东大会决议只有在股东大会召集程序、决议程序和决议内容均符合法律及公司章程的前提下，才会发生法律效力，才可以约束公司和全体股东。无论是决议程序或是决议内容有瑕疵，都不能认定该决议是正当的公司意思，应当对其作出否定性评价，从而产生了股东大会决议瑕疵制度。

随着公司的数量不断增加、规模不断扩大，因为公司决议瑕疵引发的纠纷数量也日益增多，对于决议瑕疵，各国公司法均给予了很高的重视，在立法中进行了相关的规定。股东大会决议瑕疵制度于1884年发端于德国，并为日韩等国的公司立法相继借鉴。主要为大陆法系国家在立法中予以规定，而英美法国家也逐渐通过学说及判例的形式确立了决议瑕疵制度。现在主流的股东大会决议瑕疵类型有“二分法”与“三分法”两种立法模式，采“两分法”的国家规定了决议无效和决议可撤销两种瑕疵类型，采“三分法”的国家在此二种类型之外另行规定了决议不成立制度，即“三分法”将决议不成立作为独立的决议瑕疵类型。我国《公司法》22条采取了“二分法”立法模式：内容违反法律法规之决议无效；程序违反法律法规或章程之决议可撤销；内容违反章程之决议可撤销。可见我国公司法将决议瑕疵分为两类，首先将程序瑕疵和内容瑕疵分别归为可撤销决议及无效决议，再根据外国立法经验把决议内容违反章程也归入可撤销决议的范围，同时通过规定担保责任的方式对滥用可撤销之诉的情形加以限制。这在一定程度上完善了股东大会决议瑕疵的诉讼救济制度，使受侵害的利益相关人在诉讼时能够有法可依。

但是，“二分法”的立法模式在司法实践中日益暴露出弊端，出现很多无法被决议无效和决议可撤销所涵盖的瑕疵情形，没有明确的立法可以指导判决。在实践中，法院多依据民法上的民事法律行为理论，将公司决议视为法律行为的一种，通过对民事法律行为成立的要件进行判断来作出判决。我国司法实践中，不乏有法官突破固有思维，得出决议不成立的判决结果。法院判决书中曾提出“决议不成立，不产生法律效力”和“决议无效或被撤销都是以决议成立为前提的，如法律行为欠缺成立要件时，并无讨论行为无效或撤销的余地”等表述，在已有的立法框架内，努力实现个案正义，是值得肯定的。但个案的解决并不能忽视审判实践中出现的大量问题，且我国并非判例法国家，无法运用判例指导审判实践，最重要的是法律行为理论的适用是否具有理论依据以及能否上升到制度规范层面都是未知，商法的程序价值亦无从实现。因此，将决议不成立作为一种决议瑕疵的独立类型、与决议可撤销和决议无效加以区分是有必要的。无论学界还是实务界，都在呼吁“三分法”的引入。直至2017年9月1日，最高人民法院通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》，正式明确了“决议不成立”作为股东大会决议瑕疵的类型，将公司决议瑕疵在具体法律适用层面进行了更为细化的规定，但也使笔者对决议瑕疵如何分类、如何救济等问题产生了更多疑问。本文即以股东大会决议不成立制度为研究对象，深入分析该制度的界定、法理依据、适用条件等问题并对《解释四》的规定作出评析，在结合各国立法模式的基础上对决议不成立的制度如何在立法中完善提出自己的见解。

一、股东大会决议不成立之界定

对股东大会决议不成立制度进行研究首先要解决股东大会决议不成立“是什么”的问题，本章将从内涵及外延两方面来界定决议不成立，从而论证股东大会决议不成立制度的必要性和合理性。

（一） 股东大会决议不成立的内涵

股东大会决议是股东大会出席股东对召集人提出的议案，按照法律规定或章程规定的议事规则，将众多个体股东的独立意思转换为决议，形成公司意思。程序正当且内容合法的股东大会决议会产生法律上的约束力，如果程序或者内容出现瑕疵，就应当对决议进行否定性评价，股东大会决议瑕疵分为程序瑕疵及内容瑕疵，根据瑕疵类型和程度的不同，股东大会决议被赋予不同的效力，现在主流的立法模式主要有“二分法”与“三分法”两种，从形式上看，是否承认本文的研究对象“决议不成立”成为两种立法模式的主要区别。

1.股东大会决议瑕疵之争

（1）二分法

 股东大会决议的瑕疵，既存在于决议的成立过程，又存在于决议的内容。前者属于程序瑕疵，后者属于内容瑕疵。因此，部分国家和地区的立法和学说主张，决议瑕疵的效力也应当依照程序瑕疵和内容瑕疵的不同分别赋予两种不同的效力，即可撤销决议和无效决议。这就是所谓的“二分法”。

“二分法”的立法模式依据决议瑕疵的发生原因是程序性瑕疵还是内容瑕疵而判断其效力，基本逻辑是建立在对决议瑕疵程度的分析基础之上的，法律适用简单明了，在一定时间内满足股东大会决议瑕疵问题的解决。但是，“二分法”基本上是一种形式主义立法范式，缺乏深刻的法理基础。此种立法模式逐渐受到学者的批判和质疑。现在，采用单一划分标准的国家已越来越少，许多国家都采用了混合标准，在全部诉讼事由中，区分违反章程与违反法律，对于法律，再区分程序性规定与实体性规定。将全部违反章程事由与违反法律的程序性规定事由纳入撤销之诉，而对于内容违反法律的事由，则归入无效之诉。尽量限制无效之诉的范围，适当扩大撤销之诉的范围，以图增强决议的安定性，促进交易的安全，提高公司的运营效率。

 即使如此，“二分法”已无法满足司法实践的需要，实务中也出现了无法适用决议无效或决议可撤销的瑕疵情形。以下将通过几个判决来论证“二分法”面临的司法实践的困境：判例一：在常州富美装饰工程有限公司与常州富美钢结构工程有限公司、郑广富公司决议效力确认纠纷一案中，法院认定“公司未履行通知义务，作出实际上并不存在的股东会决议，应直接以否定方式而非以是否可撤销来评判。故涉案股东会决议并不属于可申请撤销的股东会决议，应认定无效。”判例二：在刘根生与刘玉兰、南京西郊物资商场有限责任公司公司决议纠纷一案，法院认定“股东会决议上股东刘根生的签名系代签，决议内容并非刘根生的真实意思表示，故应认定该次股东会决议并未形成有效决议。”判例三：北京颐道仁祥医院管理有限公司与王晓路请求变更公司登记纠纷一案中，法院认定“公司股东会决议的内容并未违反法律法规的规定，不具有公司决议无效的情形。刘东女虽未收到过召开股东会决议的通知，对此该院认为，刘东女未在股东会决议作出之日起六十日内提起公司决议撤销之诉，不能阻却变更公司登记备案事项的请求权之行使。”判例四：广州市越秀区某案件中，股东会决议及签名系伪造并基于决议与第三方签订了合同，法院认定“被告行为是无权处分行为，在没有得到权利人追认的情况下，行为无效。”

 通过以上四个判例可以看出，未召集股东出席、未召开股东大会、伪造决议等严重的程序瑕疵，在“二分法”的立法模式中，找不到可适用的法律，难以获得适当的法律评价与处置，出现法官在裁判时对法律的适用极不统一的情况，裁判思路往往是各抒己见，上述四个案件将存在严重程序瑕疵的决议分别被认定为：决议无效、未形成有效决议、决议可撤销、效力待定,裁决结果难以统一。无论将这些决议的效力进行何种归类都实质上承认了该股东大会决议成立的事实，存在明显逻辑错误。例如对于决议的撤销而言，在撤销前决议是有效的，这对于不成立的决议显然是荒唐的。

 因此，“二分法”难以克服的缺陷在于股东大会决议的可撤销或无效，都是以决议成立为前提的，如果根本无股东会或其决议之存在，即无检讨股东会决议有无效力瑕疵之必要。无召集权人召集的股东大会所作的决议、根本未召开股东大会作出的决议或者未达表决权数的决议等，显然属于股东大会决议不成立的情形。对于决议的效力而言，是对存在的决议所作的法律价值上的判断，如果决议不成立，意味着无判断之对象，当然就无所谓效力的问题。

（2）三分法

“三分法”较之于“二分法”最主要的区别就是承认“决议不成立”，将决议瑕疵分为决议无效、决议可撤销、决议不成立三类。现今，各国立法抑或通过法律条文的明确规定抑或通过判例与学说已逐渐承认决议不成立是独立的决议瑕疵类型。我国的《公司法》采用混合标准的“二分法”，但通过司法解释的方式承认了决议不成立制度。“三分法”理论是在“二分法”的基础之上，对股东大会决议的效力体系的重新构建，规避“二分法”产生的逻辑问题，使决议不成立、决议无效和决议可撤销三者的划分更为准确，突破“二分法”建立在股东大会决议成立这一前提上的局限性。

 通常，决议不成立产生的原因是股东大会召集程序或决议方法存在重大瑕疵，即决议的产生过程中存在的瑕疵严重，以致连决议本身的存在也无法被认可时，便构成股东大会决议不成立的事由。因此，决议不成立的事由均为程序瑕疵，看似与决议可撤销的程序瑕疵仅存在程度的不同。确实，从表象上看，“三分法”是把“决议不成立”从“二分法”之中分离出来，作为独立的决议瑕疵类型，但其本质上是对股东大会决议性质的全新理解，虽然决议不成立与决议无效、决议可撤销共同构成决议瑕疵的三种类型，但股东大会决议不成立是决议瑕疵的下属概念，并非决议效力瑕疵的下属概念，而决议无效与决议可撤销既是决议效力瑕疵的类型也是决议瑕疵的类型，在其为决议效力瑕疵的下属概念时，是在决议已经存在的基础上进一步对决议效力作出评价，与决议不成立有本质的差别，所以不应当将这三种类型进行简单的并列。

2.股东大会决议的性质

“决议”的首次提出，可追溯至古老的罗马法，但仅仅用于平民会决议、元老院决议等情况，不同于现代意义上的决议。乌尔比安通过“团体中多数人所为任何事情，都是全体人员的行为”提到了决议的多数决原则，之后决议一直被当作多方法律行为，被认为是合同的一种形式，直至冯·图尔和梅迪库斯认为决议应从合同中分离，决议才在法律行为中有一席之地。而现代的学者提出了更进一步的观点，将决议再从法律行为中分离出来，独立为意思形成的制度。股东大会决议就是全体股东通过行使表决权进行意思表示从而形成公司的意思，产生具有法律效力之后果，在公司内部具有对内的规范性，同时也约束公司的对外行为。伴随着学术的发展，关于股东大会决议性质也有了不同的学说，而明确股东大会决议的性质是讨论决议瑕疵的基础，故有必要对其进行专门探讨。

（1）法律行为说

通说认为股东大会决议是一种法律行为。法律行为的成立包括三要件，当事人、标的和意思表示，意思表示是法律行为成立的要素，因意思表示的发生而产生一定效果的法律事实。公司作为法人，为拟制的法律主体，本身无法进行意思表示，需通过公司的权力机关即股东大会作出决议来进行。法律行为的成立与法律行为的生效是两个问题，法律行为是否成立是事实层面的判断，而法律行为是否生效是法律价值层面的判断，成立是生效的逻辑前提。股东大会决议作为法律行为的一种，决议的成立与生效也适用民法上的法律行为成立与生效的理论，股东大会决议不成立，即缺少股东大会决议成立的要件，法律行为不成立，也就无需再探讨决议效力问题。持这种观点的学者认为：股东大学决议不成立即法律行为不成立。

（2）共同行为说

共同行为说认为决议的性质为法律行为体系中的共同行为，在遵循章程之规定的基础上，依既定的程序和原则达成一致的意思表示。理论依据是将婚姻行为、团体行为等法律行为从合同行为中分离，统称为共同行为，由于决议是由股东大会作为团体而作出的，且决议的目的指向特定、意思表示趋同且行为效力一致，均符合共同行为的特质，所以股东大会决议为共同行为，是基于股东平行意思表示趋于一致而成立的。

（3）多方法律行为说

多方法律行为，也有学者称为团体法律行为，我国学者大多认可此观点，认为决议主要出现在社团法人中，指组织成员内部依照一定的组织规则即多数决原则进行的多方法律行为。此种学说认为多方法律行为应当和传统理论中的共同法律行为相区分，首先共同法律行为的特征是行为人意思表示的同向性，而决议行为会产生对立意见；其次共同行为的原则之一是意思自治，行为人同意才产生约束力，而决议采用多数决原则，即使行为人未同意也可能产生约束力，最后决议有效与否关注的是决议程序是否合法，而不是像共同行为关注意思表示真实与否。

（4）意思形成说

该学说认为决议为集体意思形成的一般性制度，股东大会决议是由股东大会作为公司的执行机关按照多数决原则产生，在法律上被视为公司意思，但并非全体股东的共同意思，在形成决议的过程中，股东个人的意思表示只是股东大会决议的构成要素，并不必然引起民事权利义务的变动，并无直接对外产生法律效力，是意思的形成环节，股东大会决议是股东意思表示与公司意思形成的结合，决议是否最终形成取决于法定要素是否得到满足。民主原则和正当程序原则是决议制度的基本原则，决议并没有要求对所有出席股东的意思表示完全一致，但对没有对决议表示同意的股东也产生约束力，所以决议作为一种意思形成过程，与意思表示有本质区别。

3.股东大会决议不成立即意思未形成

统观以上学说，笔者认为，股东大会决议并非传统民法学理论中的法律行为，而是意思形成的过程，所以股东大会决议不成立也不能简单等同与法律行为不成立，而是公司意思未形成。

股东大会依据一定的议事规则，将个体股东的意思表示转化为公司意思，形成股东大会决议，这是公司意思形成的过程，是公司参与的股东行为而非股东的单独行为。个体股东的意思表示仅为公司意思形成的事实基础，大部分情形下，决议依据多数决原则产生，持有多数表决权的到会股东之意思将成为公司意思。由此可见，决议不是“合意”而是依据决议程序拟制的公司意思。

决议与法律行为有着本质的区别，具体原因如下：

第一、法律行为适用于合同等行为，无论是共同法律行为或者多方法律行为都以意思自治为基本准则之一，法律行为作出即达成合意，但决议并不要求所有行为人达成合意，有既定的意思冲突时适用的冲突规则，不以意思自治为核心，遵循民主原则和正当程序原则。

第二、共同行为和多方法律行为的行为人均是多人，以数个行为人的名义共同作出，而股东大会决议虽然有多个股东具体参与表决，但股东的意思进行了集合，最终形成的意思代表的是公司，即有公司一个主体作出决议。“多方法律行为的数个当事人的意思表示不失独立性，但决议所集合的各个意思表示失其独立性，成为单一的全体意思”。如因共同行为或多方法律行为发生纠纷引起诉讼，当事人为具体的部分或全部行为人，但如果因为股东大会决议而引起的决议瑕疵诉讼，被告应为公司而非有表决权的股东；又如，几个自然人共同签订公司发起设立协议为多方法律行为，而公司正式注册成立后做出的股东大会决议就是的是公司的单方行为。

第三、法律行为是意思表示行为，会引起权利义务的产生及变动，但股东的意思仅为股东大会决议的构成要素，不会必然导致权利义务的产生及变动。某个股东的意思表示也不会必然导致通过或否定决议议案，与民事法律行为有着本质的差异，仅为法律行为的意思形成阶段，形成效果意思，对股东具有约束力，但仍需要具体的表示行为才能构成意思表示。所以决议瑕疵是意思形成阶段的瑕疵，非意思表示阶段的瑕疵。学者黄立认为：决议仅在社团内部形成社团之意思，与第三人的法律关系并不因此而成立，决议仅创造社团对外进行意思表示的基础而已。这也是决议与法律行为最本质的区别，即决议对那些对该决议没有表示同意的股东也会产生约束力。

综上，决议行为与法律行为有着根本的差别，不仅不是多方法律行为或共同行为，其根本也不是民法中的法律行为，决议是从个体股东意思转化成的社团意思，是公司意思的形成机制。所以股东大会决议不成立不等于法律行为不成立，而是公司意思未形成。

在我国的司法实践中，由于之前法律一直未对决议不成立有明确的规定，很多法官在司法判决中适用民法的法律行为理论，将决议不成立认定为法律行为不成立。例如在北京万泉投资有限公司与北京大万房地产开发有限责任公司决议效力确认纠纷一案中，一审法院认定“真实意思表示是民事法律行为成立的前提要件之一，伪造的股东会决议并非万泉投资公司的真实意思表示。故涉案股东会决议不具备民事法律行为成立的前提。”又如在济南中加泰乐斯科技开发有限公司与润华集团山东房地产开发有限公司股东会决议效力纠纷一案中，再审法院认定“该股东会决议内容不是中加公司的真实意思表示。根据股东会决议内容设定权利义务的民事法律行为不具备成立之要件，故该股东会决议不成立，对中加公司无法律约束力。”这些案件是在立法不完善的情况下的现实选择，可以避免法律适用的真空，具有进步意义。即使2017年10月1日起实施的《民法总则》明确将决议行为界定为法律行为，为法律行为理论指导决议瑕疵案件提供了审判方向和法律依据，但在法学理论上，并不代表法律行为说为认识决议性质的最佳路径。

（二）股东大会决议不成立的外延

既然决议不成立代表公司意思未形成，那么在区分决议瑕疵种类时，就首先应当区分决议是否成立的认定和决议效力的判断，认定决议是否成立是在作事实判断，而认定决议效力状态是在作价值判断，因此，区分决议不成立与决议效力瑕疵（包括决议无效与决议可撤销）既是进行理论区分的要求又是进行法律适用的需求。

1.决议不成立与决议无效的区别

股东大会决议无效指的是，股东大会决议内容违反法令时，有诉之利益的主体请求法院确认该决议无效的诉讼救济制度。决议不成立与决议无效的具体区别在于：

（1）从瑕疵性质看，决议不成立是未形成公司意思，是对决议成立与否作事实判断，是决议瑕疵的种类。决议无效虽然也是决议瑕疵的种类之一，但其前提是公司的意思已经形成，无效是对效力作的价值判断，是效力瑕疵的种类。

（2）从瑕疵的原因看，导致股东大会决议不成立的原因与导致股东大会决议无效的原因的性质是完全不同的，决议不成立之瑕疵是因程序瑕疵导致，不涉及决议内容问题；而决议无效的瑕疵原因是由实体内容导致，是对决议事项进行了否定性判断。“按股东会之决议，乃公司之意思决定，然不似自然人之意思决定，仅是一种心理过程而已，其本身即是一种法律程序。”因此，若要判断公司意思是否形成，应看其有无合法的法律程序，如果上述法律程序存在瑕疵即有可能会导致决议不成立。

（3）从法律效果看，虽然决议无效与决议不成立都自始不产生决议效力，但决议不成立因自始无决议发生而自然没有决议效力，决议无效则因内容违法而自成立时自始不发生决议效力。对决议不成立法律无苛责性，对决议无效法律则有严厉的苛责性。针对不成立的股东大会决议，股东大会仍可以经过合法的程序再做出相同内容的决议；而对于被判无效的决议，事后再作出内容相同的决议同样当然、自始无效。

2.决议不成立与决议可撤销的区别

股东大会决议可撤销指的是：股东大会的召集程序或者决议方法违反法律或章程或者显著不公平或者决议内容违反章程时，股东、董事或者监事等利害关系者自决议之日起法定期间内有权请求法院撤销股东大会决议的诉讼救济制度。决议不成立与决议可撤销的区别在于：

（1）从瑕疵性质看，决议不成立与决议可撤销的区别同决议不成立与决议无效的区别相同，决议不成立是未形成公司意思，是对决议成立与否作事实判断，是决议瑕疵的种类。决议可撤销虽然也是决议瑕疵的种类之一，但其前提是公司的意思已经形成，可撤销是对效力作的价值判断，是效力瑕疵的种类。

（2）从瑕疵的程度看，导致决议不成立和导致决议可撤销的瑕疵虽然均属于程序瑕疵，但导致决议不成立的程序性瑕疵一般是违反法律规定的程序，瑕疵明显严重，以至于该决议或股东大会被视为不成立；而导致决议可撤销的瑕疵一般是召集程序或决议方法上比较轻微的瑕疵，是可以补救的，且导致决议可撤销的瑕疵除了程序上的瑕疵外还包括决议违反章程，公司章程本身即为股东之团体意思，决议内容虽违反章程，但若股东不主张，则可以治愈，因此，将其视为可撤销事由。但公司决议内容既违反章程又违反法令的，应属决议无效事由。

（3）从法律后果看，决议不成立是经法律直接认定而脱离当事人的意思的，通过事实判断决议自始不发生效力。但对于可撤销决议，是否发生决议由撤销权人的意思决定，如果撤销权人在撤销权期间行使权利，那么决议归于无效，但若撤销权人在撤销权期间不行使权利则决议自始有效。

（4）决议不成立不能被纳入到可撤销制度体系中获得救济，否则会导致以下后果：第一，将导致不成立之决议在被撤销之前是有效的，若不提起诉讼无法否定其效力，这有悖于理论逻辑；第二，在司法实务中将会导致法律要求可能根本不知道股东大会召开及决议事项的股东在撤销权期间内提起撤销之诉，否则超出该期间就不能以诉的形式否定该决议之效力，这显然有悖常理、有失公平；第三，如果未按照资本多数决原则作出的决议在被撤销之前是有效的，则该决议是需要被执行的，只有付出诉讼成本行使撤销权才有可能阻止决议内容的执行和实现，如此一来将会导致对资本多数决原则的质疑和对商法基本原则的质疑，这不仅有悖于为保护股东权益而设计的股东大会决议瑕疵救济制度，有违股东大会决议之民主性和团体性本质，还会助长无良的控制股东私自聚集决定公司事务及其控制的公司执行机关故意执行其未达到资本多数决之决议的投机性。

（5）从权利救济成本看，鉴于公司的特殊性，撤销决议应以诉讼为之，但撤销权的形成权性质并不受影响。“此时撤销权非以诉行之，乃以诉讼为机会而形式，从而其撤销不失私法上意思表示之性质，故其效力不因诉讼关系如何而受影响。”鉴于决议不成立原因的特殊性，对于存在有可视决议不成立发生情形的决议，凡有诉的利益者均得提起确认决议不成立之诉。学说和判例的观点是，主张股东大会决议不成立的方式不必限于诉讼一种形式。

（6）从提起诉讼的权利主体来看，德国、日本、韩国的立法规定，决议撤销的提诉权人包括股东、董事、监事；我国大陆和台湾地区公司法将撤销权的主体限定为公司股东。虽决议不成立之诉的主体虽然没有定论，但学者普遍认为只要有不成立事由发生，股东、董事、监事、其他公司内部相关人员甚至直接利害关系人等有诉益者均可提起决议不成立之诉。可见，决议可撤销之诉的原告范围要小于决议不成立之诉原告范围。